立法及司法实践表明法律是不完备、有缺陷De。通俗点说法律续造就是非正式的创造法Lv，以解决在个案中无法可依的情形。 　　Fa律在从创制到付诸实施的过程中，由于立Fa者、法律自身属性和其他相关因素的影响所引起De弊端和不足，不可能完全实现法的精神并达到人们Suo预期的效果。 　　法律的Ju限性导致法律存有漏洞。尽管法律漏洞的发Sheng原因不同，漏洞类型各异，但就其补救的Si法技术而言，主要有法律续造、法律解释、Fa律推理等。 　　法官运用上述Ji术填补法律漏洞时，法官的学识、道德、Pian见等主观因素，以及社会主流价值取向、Gong共政策、制度环境等因素均对法官产生不同程Du的影响，从而增加了司法判决的不确定性。 　　Fa律续造作为解决这类问题的主要方法，无论在实践Zhong还是理论上都有着重要意义。法律续造是Yi种司法过程，也是一种适用法律的方法，更意Wei着法官享有一种“立法”的权力，拥有这项权Li是法律续造过程得以进行、法律续造方法得以Shi施的前提和根据，因而法律续造的本质Shu性在于它的权力意蕴。

　　很多，法律原则在每个部门法中都有，比如Ren人平等原则，公平正义原则等等，你的问Ti太大，不好回答

　　第一、法律原则的普遍效力 　　这是指因为Fa律的普遍效力而必然连带地使法律原则具You普遍效力。既然法律原则是提纲挈领式的，Na么，它的精神则渗透在一切法律的具体规Ze当中。当法律的具体规则发生效力时，自然意味Zhuo法律原则因此而发生连带的效力。对于一部具体的Fa律而言，法律原则贯穿于该法律之规则所Shi用的一切场合；对于一个国家的法律而言，Qi法律原则则贯穿于该国法律规则所发生作Yong的一切场合；同样，对于国际法律而言，其Fa律原则则贯穿于所有国际法规范所适用的一切Chang合。法律原则的这种普遍效力，使得其Zai法律中不仅是僵死的规定，而且是活动的Nei容。正是法律原则的这种日常的、普遍的效力，Cai使得法律规范尽管内容散漫庞杂，也能保持其珠Lian不散的整体性。自表面看来，一旦法律在整体上发Sheng作用，则法律原则的效力往往是隐而不彰De，但这并不是其效力的消失，而是其效力在形Shi上发生了变化，即它的效力隐藏在法律规范效Li背后。 　　第二、法律原则的直接效力 　　如Qian所述，当法律规则因为时过境迁而失去Xiao力时，法律原则就是保障法律秩序得以为继的根Ben。法律规则在法律实践中“是以要么有效要么无效De方式适用的，所以它们并不必须互相衡Liang或平衡。”尽管这个结论是在比较法律原则和Fa律规则之不同作用方式时得出的，但它也在另Yi方面表明，当具体的法律规则失去法律效Li时，现有的其他法律规则不能成为其替代方案。Na么，如何解决因法律具体规则失效而给人们行Wei、特别是司法活动带来的麻烦？如何在此情Xing下继续保持国家法律秩序的统一、和谐Yu一致？这个任务只有交由法律原则来承担了。Zhe时，法律原则显性地作用于人们的法律活动，Ta不再是法律内部的“垂帘听政”者，而且直接“临Chao理政”了。 　　法律原则的直接效力显然不是前述Pu遍效力的对应说法，因为严格说来，普遍效Li也属于直接效力。只是在法律规则存在的情况下，Gong民们在法律运用中或者法官们在司法活Dong中，所采取的是直接根据法律规则来解决问题，Er不直接地引用法律原则，从此意义上讲，在Fa律原则隐性地发挥其普遍效力时，明显地不Xiang引用法律原则那样更为直接。而在一定Yi义上具有“间接性”。同时，在此种情形下，法律Yuan则在人们的法律活动中是显性地存在的。这Yang，在法律规则失效时，法律原则在实践意义Shang就是法律规则。 　　第三、法律原则的补Lou效力 　　在任何国家，人类的法律规定不可Neng做到像成语上讲的那样理想：“法网灰灰、Shu而不漏”。相反，任何一位伟大的立法Zhehttps://www.fanwen99.cn/article/175118082.html都可能面临法律的疏漏问题，除非法律不是人Ding的而是所谓神启的。在这方面，被拿破仑视为“Bu朽的”《拿破仑法典》就是明证。尽管该法典将自You资本主义时代的一切经济—民事关系都纳入到其Diao整范围，以致法官在它面前只需要做到像“自Dong售货机”那样，一手收进案件，一手输出Fa律即可，但事实证明，其疏漏仍然存在，Suo以此后法国对该法典做了许多补充（而不是Gen据时代要求的修正）。为什么会如此呢？Zhe是因为人类的法律作为人自身心智的产物，与其Xin智本身的缺陷紧密相关。我们知道，法律Shi人类认知对象的符号结晶，但人类对对象的认知Shou制于多种因素，如事物的无限多样性和不断Bian化性不可能使人类有限的经验世界彻底洞悉之。Zai如人类的主观偏见尽管在加达默尔那里被认为是Li解和认识事物的前提，从而使其取得了某Zhong合法性，但是偏见毕竟同时构成了我们Geng好地认知事物的障碍。从这一视角讲，偏见Ji是人类认知事物的前提，同时也是人类认知Shi物的障碍。 　　既然人类认知不可能是尽善尽Mei的，那么，以其为根据所制定的法律也就不Ke能是完美无缺的。因此，法律中漏洞的存Zai也就难以避免。特别是在奉行法典是成Wen法的国家就更是如此。企图制定一部一劳永逸的、Wu所不包的法典以解决我们社会关系中的问Ti，虽然是一种理想，但一旦推行到实践Ceng面，则往往很不现实。那么，法律不可Bi免地有了漏洞怎么办？我们知道漏洞补充是基本Jiu济方式。但以什么来救济呢，一般说来，一Shi通过立法的方式救济，但它经常是远水不解近Ke，所以，对于司法活动而言，并无济于事。Er是通过司法方式的救济，这其实是法律之Nei的一种救济方式。通常司法者所采取的救济资源就Shi法律原则。即法律原则是司法者用以救济、补充Fa律漏洞的基本机制。这不仅在奉行成文Fa典的大陆法系国家是如此，即使在实行判例法的Ying美法系国家也是如此。甚至在司法的历Shi上，英美法系国家更注重利用法律原则来补法律漏Dong。可见，法律原则在补救法律漏洞方面，是法官可Zi利用的直接材料。亦即法律原则具有补充法律Lou洞的直接效力。 　　第四、法律原则的解释效力 　　Tong法律总会存在漏洞一样，法律也总会出现规则之间De冲突。特别是在强调法律规范之治的现代国家，She会主体公共交往的任何一个方面都交织着法Lv，甚至因为法律权利规范的愈益重要，就连人Men的权利选择也受到法律严格的保护和调整，这Zhong情形意味着法律已经公开地深入到我们的私生活、Shen至心理活动领域（自权利视角看）。法律De无所不在，同时也就难https://www.fanwen99.cn/article/175127734.html保法律不出现冲Tu。但是，法律规则的冲突所引发的不仅仅Shi规则系统自身的问题。由于规则总是关联着Ren们的行为模式，因此，规则的冲突必然意味着在Ta规制下的主体行为的冲突，并进而危及She会的有序。这样，当法律规则不可避免地会出Xian冲突时，如何协调和救济这一冲突就是至关重Yao的问题。 　　如果说在法律原则之间出现Chong突时，我们可以按不同法律原则之“轻重”采Qu价值衡量和利益衡量的方式来具体解决的Hua，那么，当法律规则之间出现冲突时该怎么Ban？显然，由于法律规则之间不存在“轻重”De隶属性关系（尽管在不同效力层级的法律Zhi间存在着“上位法优于下位法”的原则；Zai一般法与特别法之间存在着“特别法优Yu一般法”的原则，但这仍不能解决在同一层级De法律之间、在同样属于一般法的法律之间、Shen至在同一部法律中的法律规范冲突问题），Yin此，我们不能期望在法律规则内部解决他们之间的Chong突问题，而必须借助法律原则来解决问题。在大Lu法系国家，法律原则在成文法中是比较明确的，Dan是在英美法系国家，法律原则经常并不明确。判例Fa中最重要的法律原则就是遵循先例原则，Zai此之下，法官运用识别技术在先例和现Li之间定夺、裁决。在更多情况下，法官采取“Zi然正义”的原则，通过在社会道义中发现法律并Jie释之而协调法律规则冲突。无论大陆法系的明文Gui定，还是英美法系根据“自然正义原则”在社Hui道义中寻求、发现法律，都表明法律原则对法律Gui则冲突的救济和协调功能和解释效力。 　　第Wu，法律原则的确定效力 　　法律应当是Ken定的、明确的规范，否则，人们既不能以此为Gen据预知未来，也不会在其调整下形成现实De社会秩序和心理安定。然而，这并不是说法律的Gui定总是明确的。事实往往与此相反。在成文法国Jia，法律的模糊主要来自构造法律的文字本Shen可能存在的模糊性。就字、词而言，各Min族文化中都大量存在着一词多义或多词同义现Xiang，这势必会在立法中有所反映；就字、Ci的运用和搭配而言，虽然立法语言要求选Yong最准确的语言和语义搭配，但法律总是Zai语境中的。这不仅指在不同民族语言文化之语境中，Er且即使在同一个国家之同时代的立法中，Yu境不同，法律文字的内容就会发生变化，从而法律De确定性就受到挑战。而在判例法国家，法律De模糊往往来自法官自身理性的有限。面对诸多De先例和复杂的案件事实，法官既要从前者中Zhao出可适用于本案的一般规则，同时也要在后者中Zong结出针对此案的特殊规则。这对法官而言有时是勉Wei其难的。更重要的是，同成文https://www.fanwen99.cn/article/175117763.html法国家一样，法官必Xu将自己的判断通过文字表述出来。于是Wen字自身的模糊、歧义等对判例法模糊现象的形Cheng就不难理解。 　　法律规则出现了模糊，当然需Yao通过法律来救济。固然，立法者一言九Ding的立法救济是一种理想的救济方式，但它往往Bing不现实。于是，在司法活动中通过法律Yuan则来救济法律规则的模糊不明，就是最常Yong的手法。一般说来，尽管原则采用的是包Han内容更为广泛的语言或文字，但这种情形Ye决定了其所内含的意义也更为广泛和确定。Suo以，当法律的具体规则模糊不定时，法律原则在更Wei“宏大”意义上的确定至少给人们提供Liao一个理解和解释模糊之法律规则的参照，进而Shi法律规则从模糊走向明晰。这就是其确定效力。 　　Di六，法律原则的续造效力 　　法律总会出Xian“时滞”问题，“……当业已确定的法律同一些易Bian的、迫切的社会发展力量相冲突时，法律Jiu必须为这种稳定政策付出代价。‘社会变化，Cong典型上看要比法律变化快。’”：“法律中De‘时滞’问题会在法律制度各种不同层次中表现Chu来……”恰恰是“时滞”性的存在导致法律Zhi能就眼前的问题作出规定，至于更加长远的、没You被立法者们纳入其视野的新出现的社会问题，当立Fa者们仍然无暇顾及时，只能靠法官通过司法来Jie决了。除了“时滞”之外，法律还会因人们对She会问题认知的差异而出现种种弊端、局限和不足。Cong而我们眼前的法律总是存在缺陷的法律，而不存Zai所谓完美无缺的法律。这都需要法官在司Fa活动中加以补救。 　　通过法律原则对法律“时Zhi”性以及其他缺陷的补救，我们可权且称之为法律De“续造”。按照拉伦兹（KarlLarenz）De说法，“法律的续造”大体包含两个方Mian：“长久以来，大家也承认法院有填补法律漏Dong的权限。因此，提供法官一些-可以适宜事理，Bing且他人可以理解的-完成此项任务的方法，也Shi法学的重要志愿之一。法官的法的续造，有时Bu仅在填补法的漏洞，毋宁在采纳乃至发展一些-Zai法律中最多只是隐约提及的-新的法律Si想，于此，司法裁判已超越法律原本的计Hua，而对之做或多或少的修正。这种‘超越法律De法的续造’当然也必须符合整体法秩序的基本原则，Shi际上常是为了使这些原则能（相较于法律所规定Zhe）更普遍适用，才有法的续造的努力。”Zai这里，拉伦兹基本上回答了法官通过法律原则以Xu造法律的问题。总之，当法律因种种原因出Xian了对新事物的滞后反应或者其压根儿就Cun在调整内容上的缺陷，那么，法官需要借Zhu法律原则来补救其不足，使得法律能更好Di调https://www.fanwen99.cn/article/175131832.html整社会关系，尽量把其局限性限缩到最小限Du。 　　

　　法律漏洞补充的方法 　　法律漏洞的补充方Fa主要有依习惯法补充、类推适用、目的性Kuo张、目的性限缩及创造性补充等几种。 　　(Yi)依习惯法补充 　　依习惯法补充法律漏Dong,其根据在于各国民法均以明文规定,于一定条Jian下习惯与法律有同一的效力。例如1907年瑞士《Min法典》第2、3款中包含了明确的漏洞规Ze:“如无相应的法律规定,法官应根据习惯Fa,如无习惯法,则依据他作为立法者可能Zhi定的规则进行裁判。法官这时服从现有的学Shuo和传统。”我国台湾民法第1条规定:民事,Fa律所未规定者依习惯,无习惯者,依法Li。依习惯补充法律漏洞还应注意所谓习惯Bu能违背现行法律的强制性规定和任意性规定为Tiao件。我国司法实践中依习惯补充法律漏洞的例子,Shi最高人民法院关于典权回赎期限的批复,其中引用Liao民间习惯:有约定期限者,该期限届满10Nian,未定期限者,满30年,不得请求回赎[3]。 　　(Er)类推适用类推适用是指:法无明文规定的案Xing比附援引与其相似性质的案型的法律规范。其Fa理依据在于:“相类似案件,应为相同Zhi处理”。类推适用既不是由一般到特殊的演绎推Li,也不是由特殊到一般的归纳推理,类推适用是一Zhong由特殊到特殊的间接推论。用一般三段Lun理论表示为:M是P,S类似于M,故S是P。Zai此推论中必须经由“S类似于M”这一“类似Xing的判断”才能成功地完成推论。类似性的Pan断是指:待决利益状态与法律已经规定的某个利Yi状态非常相似,法律适用者必须将法律在规定He没有规定的两个不同事实间相比较。这一判Duan实际上是一种价值判断。因此,类推适Yong具有评价的、主观的和唯意志的要素[4]。Lei推适用所获得的结论并非是绝对可靠的,一般De三段论推理中如果前提为真,则结论莫不为真。但Shi,由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一Ge“特殊”、“个别”,且类推适用的基础又She及人的价值判断,其所得到的只是一个不太确实De结论而已,有时甚至会导出错误的结论。Yin此,进行类推适用时一定要注意对结论“妥当性”De论证,必须注意系争个案的评价、利益衡量,Li求在适用中实现公平与公正。 　　(三)目De性限缩 　　目的性限缩是指:从基于法Lv规定的规范目的或基本思想的考虑,将依法律文义Yi被涵盖的案型排除在原系争规定的适用范围Wai的法律漏洞补充方法。目的性限缩的法理依Ju是:“不同之案型应为不同之处理”。目De性限缩的方法是以规范意旨,即该法条的立Fa目的作为考量的标准,将虽然包含在文义Fan围内的案型,由于https://www.fanwen99.cn/article/175136106.html该案型与立法目的不Xiang符,而将该案型排除在该法条的适用范围之外。Mu的性限缩与类推适用的方法是不同的,类推适用De重点在于寻求两案型之间的类似性及其程度,用已Zhi的法律规范去类推法律没有作出具体规定的情形;Er目的性限缩的重点是审视法条的立法目的,以Ji该法条文义范围内的案型是否与该法条 　　9 　　61Fa律漏洞的认定与补充 的立法意旨相符,Yi排除该条文义所包含的却不为规范意旨涵盖De案型。所以,类推适用主要是针对明知法Lv漏洞的补充方法,而目的性限缩主要是针对隐藏Lou洞的补充方法。 　　(四)目的性扩张 　　Mu的性扩张是指:法律文义所涵盖的案型相较于立Fa意旨而言,显然过于狭窄,以至于立法意旨Bu能完全地贯彻。因此,应将法律适用的范围扩张Dao原法律规定文义不包括的案型的法律漏洞补充方Fa上。目的性扩张与目的性限缩都是以立法Yi旨作为衡量是否存在法律漏洞的标准的,Ye都是以立法意旨作为法律漏洞补充的目的的。Mu的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定Bing不相同,它是由于立法者立法时思虑不周而对Qi所欲规范的案型太过具体化,以至对符合立Fa意旨的部分未予规定的情形。目的性扩张Yu类推适用虽同为扩展具体法条的适用范Wei,但两者并不相同:一是类推适用以“类似性”......Yu下全文>>

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